El dia 14 de juny Indescat i la Secretaria General de l’Esport organitzaren una trobada per a parlar de la situació que es genera per a qualsevol persona jurídica a arrel de la modificació del Codi Penal, primer l’any 2010 i sobre tot la del juliol de 2015.
Organitzar aquesta jornada és un encert perquè mostra l’interès per vetllar per la seguretat jurídica del les empreses i de tot el sector esportiu en general.
Vàrem explicar què significa que, a partir d’ara, les empreses tenen responsabilitat penal; perquè ara les empreses tenen responsabilitat penal i què podem fer per a protegir-les dels incompliments dels seus membres.
A partir de l’entrada en vigor el juliol de 2015 de la Llei Orgànica 5/2010, de 22 de juny, per la que es modifica la Llei Orgànica 10/1995, de 23 de novembre, del Codi Penal, s’introdueixen a l’ordenament jurídic espanyol un seguit de canvis que comporten, entre d’altres, la incorporació de la responsabilitat penal de les persones jurídiques (ja introduït a la reforma del 2010), de manera que s’afegeix al Codi Penal l’article 31 bis que estableix «1. En els supòsits que preveu aquest Codi, les persones jurídiques són penalment responsables dels delictes comesos en nom o per compte d’aquestes, i en profit seu, pels seus representants legals i administradors de fet o de dret.
En els mateixos supòsits, les persones jurídiques també́ són penalment responsables dels delictes comesos, en l’exercici d’activitats socials i per compte i en profit d’aquestes, pels qui, estant sotmesos a l’autoritat de les persones físiques esmentades en el paràgraf anterior, han pogut realitzar els fets perquè̀ no s’ha exercit sobre ells el degut control ateses les circumstàncies concretes del cas.”
Aquest degut control és el que avui en dia anomenem Corporate Compliance, el sistema pel qual les persones jurídiques analitzen els seus riscos i estableixen els mecanismes de control necessaris per a que cap empleat o persona que s’hi relaciona pugui cometre delicte en nom d’elles o en el seu sí.
Les penes que es poden aplicar a les persones jurídiques queden establertes en l’article 33.7 del Codi Penal:
– Multa econòmica.
– Dissolució de la persona jurídica.
– Suspensió de les activitats de la persona jurídica per un termini màxim de cinc anys.
– Clausura dels locals i establiments de la persona jurídica per un termini màxim de cinc anys.
– Prohibició de dur a terme en el futur les activitats en l’exercici de les quals s’hagi comés, afavorit o encobert el delicte. Aquesta prohibició pot ser temporal o definitiva.
– Inhabilitació per a obtenir subvencions i ajuts públics, per a contractar amb el sector públic y per a gaudir de beneficis fiscals o de la Seguretat Social. Aquesta inhabilitació no pot excedir els 15 anys.
– Intervenció judicial, per un màxim de cinc anys, en favor dels creditors o dels treballadors.
No totes les empreses, ni entitats, tenen clar que, en tant que persona jurídica, han d’establir els mecanismes que permetin exercir un control eficaç i preventiu. Si així es fa, quedarà exempta de responsabilitat penal, tant si el delicte l’han comés persones amb responsabilitat en l’empresa, administradors i directius, o si el cometen treballadors, sempre i quan, el model de control estigui establert amb anterioritat a la comissió del delicte.
Aquest model ha de contenir, de manera general, les directrius per a implantar, avaluar, mantenir i millorar el sistema de control; recomanacions sobre el que s’hauria de controlar; la política de compliment; formació per als treballadors, socis i administradors de l’empresa i sistemes de control que s’integrin en el dia a dia de les tasques dels treballadors, socis i administradors.
Aquest canvi legislatiu i les seves conseqüències no són coneguts per les pymes, sí per les grans empreses que ja comencen a implantar un sistema de compliment normatiu (Compliance li diem, agafant el nom i la tradició anglosaxona). Però si les petites i mitjanes empreses no ho tenen encara clar o ho desconeixen en la seva majoria, quan passem a avaluar el grau de coneixement i conscienciació de les entitats del sector esportiu encara és menor.
S’ha generalitzat la crida a les empreses a que implantin un sistema de Compliance, i efectivament ho hauran de fer, però la legislació parla de persones jurídiques i aquestes no només prenen forma d’empresa, sinó que poden ser clubs i altre mena d’entitats les que resultin afectades pels delictes comesos per les persones que els representen i/o hi treballen.
En l’àmbit esportiu hi ha infinitat de clubs, empreses, fundacions i associacions en contacte amb riscos dels que el Codi Penal detecta com a delictes que poden cometre les persones jurídiques, és per això que és urgent que s’iniciï un procés de divulgació i formació per a que en breu tots els actors d’aquest sector tinguin la seguretat jurídica de que les seves activitats estaran protegides i les persones responsables també.
Per a dur a terme un Compliance program és necessari que qui l’implanti tingui un alt coneixement del sector, que sigui conscient no només dels riscos en els que es pot caure, sinó de la dificultat d’implantar el sistema, i trobi el millor model per a cada organització. Ja ha deixat clar la fiscalia en la seva circular 1/2016 que no servirà un programa estàndard sinó que només quedarà exonerada de responsabilitat aquella organització que implanti un sistema especialment pensat per a ella, fet que demostra que s’ha pres seriosament la prevenció de la comissió de delictes en el seu sí o amb els seus mitjans.
Entre els delictes que es poden cometre a l’àmbit empresarial destaquen:
– Delictes contra la intimitat i ingerència informàtica (art. 197).
– Estafes (art. 251bis)
– Insolvències punibles: alçaments i concursos punibles (art. 261bis)
– Danys informàtics i hacking ( art. 264)
– Delictes contra la propietat industrial i intel·lectual (art. 288)
– Delictes contra el mercat i els consumidors (art. 288):
– Descobriment i revelació de secrets (arts. 271 a 280).
– Desabastiment de matèries primeres (art. 282).
– Publicitat enganyosa (art. 282).
– Frau d’inversos i de crèdit (art. 282 bis).
– Facturació fraudulenta (art. 283).
– Manipulació de cotitzacions als mercats (art. 284)
– Abús d’informació privilegiada (arts. 284 i 285).
– Facilitació il·legal d’accés a serveis de radiodifusió i televisió (art. 286).
– Corrupció entre particulars i esportiva (art. 286 bis).
– Blanqueig de capitals (art. 302).
– Delictes contra la Hisenda Pública i la Seguretat Social (art. 310 bis).
– Delictes contra els drets de ciutadans estrangers (art. 318 bis)
– Delictes sobre l’ordenació del territori (art. 319).
– Delictes contra els recursos naturals i el medi ambient (art. 327 i 328).
– Delictes relatius a l’energia nuclear i les radiacions ionitzants (art. 343).
– Delictes de risc provocat per explosius (art. 348).
– Suborn (art. 427)
– Tràfic d’influències (art. 430).
– Corrupció de funcionari estranger (art. 445).
No totes les empreses incorren en el risc de cometre tots i cada un d’aquests delictes, però sí, depenent del sector, cada empresa té uns riscos. El sector esportiu també. La detecció dels riscos la farà millor un jurista que conegui el sector esportiu.
Val a dir que el compliment de la legalitat per part d’una entitat jurídica no es circumscriu només al marc penal, sinó que inclou altres àmbits del dret, fiscal, tecnològic, etc. per això un bon programa de Compliance els recollirà tots de manera que cada entitat formalitzi i difongui entre els seus membres el seu compromís amb la legalitat i la transparència.
Per a clarificar conceptes i que el lector tingui clar què és el que necessita per a la seva entitat remarquem alguns aspectes:
– La reforma del Codi Penal no crea delictes nous. El que fa és fer responsable també a la persona jurídica.
– Un Programa de Compliance significa bàsicament: Una auditoria legal, verificació dels processos i control i seguiment.
– Ha d’incorporar:
– Formació continua.
– Mapa de riscos.
– Revisió i generació o adaptació dels protocols d’actuació.
– Sistema de control.
– Sistema de sancions.
– Canal de denuncies.
– Compliance Officer: Aquesta figura és tot un repte per a les organitzacions. Ha de ser un membre intern de l’empresa o entitat i se l’haurà de formar i ajudar per a que assumeixi amb èxit les responsabilitats que comporta aquesta funció.
És provable que, com en tots els inicis, es vegi amb cert recel la implantació d’un programa de Compliance. És cert que és un procés llarg i profund, i que remourà alguns aspectes del funcionament de l’entitat que no es volen tocar, però també és cert que és el millor sistema, no només per a eximir l’entitat de responsabilitat penal, que també, sinó per a fer efectiu el traspàs de la voluntat de la Direcció d’actuar de manera ètica i legal. Això tant obvi per a un empresari mitjà, per a la Direcció d’una empresa o una entitat, que tenen evidentment interès i voluntat d’actuar sempre legalment i ètica es pot traslladar ara, sense cap mena de dubte, a tota la organització. Perquè Compliance ho hem de ser tots, cal doncs deixar-ho ben clar de manera formal i entrar en una nova etapa en la que l’ètica d’un empresari, d’un dirigent d’entitat, no quedi mai en dubte.
Si el sistema s’implanta amb la suficient claredat, si la persona que exerceixi les funcions de Compliance Officer és correctament formada i, sobre tot, si té el suport d’un expert, no representarà res més que una nova oportunitat per a l’empresa d’innovar, adaptar-se, complir i presentar-se davant el mercat com millor empresa del que ho era abans.
L’esport és un camp en el que imperen uns valors; la honestedat, el joc net i l’esforç en són alguns. Per aquest motiu és important que el sector iniciï les accions necessàries per a dur a terme els processos adequats per a protegir-lo de qualsevol incompliment que pugui perjudicar el bon nom de les empreses i entitats esportives que porten anys treballant en la formació de persones amb valors i que aporten a la societat grans i emocionants moments que ens fan sentir millors a tots plegats.
Advocat Especialitzada en Compliment normatiu (Compliance)
Deja un comentario